比如在立法时期两个本质上不同的群体可能随着社会变迁日趋相同,这时如果立法机关一味坚持差别对待而不对法律做出必要的修正可能会导致违反宪法平等权。
四、结论:澄清一些错误认识本文的分析厘清了违法与不法两种不同的法律评价机制。凯尔森在其纯粹法理论中对不法概念作出了准确的阐释。
在大陆法系国家的语言中,法被精确地区分为两种表述方式。前引周友军文[xxxii] 参见前引叶百修书,第142页。日本、台湾的国家赔偿法规定了以故意或过失与不法侵害为核心要素的行政赔偿责任构成,基于不同的学说或法解释学进路,行政赔偿责任构成中的不法性判断可通过多种方式体现出来。由于我国民法学者并不注意违法与不法用语上的区分,这引起了行政法学者在借鉴民法学说时对这两个概念的混淆[ix]——以侵权法上的行为不法说来解释违法行政行为的构成要件,进而得出违法行政行为需以过错为要件之结论。[xxxvii]其次,将行政行为客观违法作为推定过错的依据,进而将违法归责原则等同于过错责任原则观点的错误之处在于——对行为不法说中的过失客观化采用了一种简单的、泛化的理解。
这种调整方式可以在凯尔森的法规范体系理论中得以解释。[xi] 参见杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》,北京大学出版社2005年版,第126页。[10]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2008. [11]余三定.当代学术史研究[M].北京:人民出版社,2009.[12]徐爱国,李桂林,郭义贵.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,2002.[13]谷春德主编.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社,2004.[14]戴清亮,李良瑜,荣民泰等.社会主义学说史[M].北京:人民出版社,1987.[15]与中国宪法学的历史起点是相一致的。
学者们在宪法学研究过程中从价值与事实的角度强调了宪法学应具有的独立的学术性价值与品位,研究科学意义上的宪法学。所以在宪法学的规范体系中,宪法规范与宪法价值之间是一种既存在合力又彼此分离的双向关系,一方面宪法价值必须表现为一定的规范才能具有实践意义上的可操作性,另一方面宪法规范又有意无意地同宪法价值保持一定的距离,以最大限度地保有其规范自主性。结语综上所述,所谓中国宪法学说史,实际上是指中国学人对宪法的较为系统化、体系化的理论与观点在历史上的变迁情况。无论人们是否承认以及评价如何不同,学术的历史脉络与生命是连绵不断的,处于无法隔断的历史进程之中。
(一)清末民初到中华民国时期的宪法学说这一时期是中国宪法学说的起源与初步发展时期。有学者曾以社会主义学说史为例,论证了学说与制度的关系,他认为:社会主义学说史是研究社会主义、特别是科学社会主义发展规律的科学。
这种文化特色决定了中国宪法学说史与西方宪法学说史之间的不同内涵与范畴。宪法学说史是从学术传承、学术积累角度对历史上存在过的宪法学说的一种梳理和归纳,而宪法制度史和宪法思想史则主要是从制度沿革和思想发展角度对宪法历史过程的一种描述,两者存在着不同的学术理念和价值追求。可以说,宪法、宪政等学术用语在中国的出现至少有一百多年的历史,尽管其含义在不同历史时期有不同的变化,但从学说史上的历史联系并没有中断过。西方宪法观的这种文化语境使得现代宪法的基因无法从我国的传统文化中自生自发地成长出来,而只能通过移译西方,以西为师,将西方的宪法概念和制度引入或移植到我国的法律文化中来。
在宪法发展的不同历史时期,推动宪法制度的重要因素之一是学说的功能与演变。制度史研究的是具体实在法律制度发展的进程,而思想史研究的是人们对法律制度认识的发展史[12](P1)。2.1982年到2002年间的宪法学。在中国的法律文化传统中,法律基本被视为一种治国安民的工具,不但可以保持社会秩序的安定,而且还可以改善人性,使人们各守本分,分工合作,避免犯分乱理暴乱局面的出现。
宪法学说是宪法概念和宪法观的集中体现,从学术高度反映了学术界对宪法的认识程度。从宪法诞生的文化传统来看,现代意义上的宪法诞生于西方的法律文化传统中,是在西方的自然法观念、理性观念、宗教观念等因素的综合作用下产生的。
[6](P33)在早期的官方文件中宪法一词与宪政、立宪等词汇的使用是有所区别的。四、宪法学说史中的史及其阶段划分中国宪法学说史中的史是从时间上对中国宪法学说研究的一种限定,即主要是从历史的角度来对中国宪法学说发展过程的一种概括性考察。
用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。进入21世纪之后的中国宪法学以及中国宪法学说是在经济全球化的背景下获得发展,因此,在这一时期研究中国宪法学以及中国宪法学说,需要结合全球化的背景来思考。(二)地理纬度上的中国在地理维度上,中国是与西方相对的概念。相对于其他部门法学,宪法学对宪法文本的依靠程度是比较高的,宪法文本的内容和结构框架直接决定了宪法学研究的内容和结构框架,因而在这个意义上,所谓宪法学首先应该就是宪法注释学或宪法解释学,即对现行宪法文本的注释或者解释。通过这一时期的比较重要的宪法学方面的论文可以看出,在宪法学发展的初始时期,我国的宪法学研究就具有了某种程度的学科独立性,呈现出了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而更侧重于宪法理念与宪法价值的超越性品格。第三种观点认为,宪法是民主的制度化、法律化,宪法是调整国家权力的分配及其运行关系的法律规范的总称[9]。
由于宪法观念的变化,以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系变为以研究宪法学学术性为中心的知识体系,即研究作为法的宪法现象,在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。[2]宪法和法律文本上的中国具有确定性的概念,如宪法文本上的中国就是中华人民共和国。
基于这种特殊的背景,在传统的宪法学研究中,我们有时过分重视对西方宪法学说的引介和对西方宪法制度的移植。对民众来说,价值形态的宪法、文本意义上的宪法或许远离他们的生活。
学说与思想的区别类似于学说与学术的区别,即思想主要是个人的一种思维活动和结果,并不一定会形成系统的学说。对于中国宪法学说史的发展阶段和历史时期,根据不同的标准可以将其分为不同的发展阶段和历史时期。
因此,传统中国法律文化中的法律工具主义思潮对不同阶段的法制发展也产生了一定的影响。而在宪法结构和规范内容上,1982年宪法都获得了较高的评价,被誉为是建国以来最好的一部宪法[16](P9)。笔者认为,这里出现的宪法指的是形式意义上的宪法,即以法律形式出现的成文的宪法文件。尽管中国有几千年的文明历史,但是中国宪法学说史的发展却是进入近代以后的事情。
30年来我们不仅确立了依法治国,建设社会主义法治国家的基本方略,而且还初步建立了社会主义法律体系,标志着我国的法治建设已经取得了巨大的成就。从学说层面来看,中国宪法学经过了百余年的历史发展,在这百余年的发展中,中国的宪法学人呕心沥血,历尽艰辛,为提升中国宪法学的学术品格进行了艰辛的努力。
在研究内容上,它将研究内容限定于学说,由此区分于中国宪法思想史、中国宪法制度史等。宪法学的逻辑自主性主要表现为宪法学的发展与其他部门法学的相对独立性上。
此钦定可以存国体而巩主权者一也。具体历史阶段又可分为宪法学理论的输入期(1902—1911)、宪法学理论形成期(1911—l930)、宪法学理论成长期(1930—1949)三个阶段。
进入21世纪之后,随着宪政建设的发展,中国的宪法学也有了长足的进展。1905年清政府派大臣去国外考察宪政,第一站就是日本。其概念与范畴可概括为:在空间上,它将研究视阈限定于中国,由此区分于西方宪法学说史。基于对中国宪法学的学术性的体认,中国宪法学研究开始有意识地关注宪法学的规范自主性和逻辑自主性问题,初步具有了独立的学术品格。
在清末民初时期,中国学人对西方宪法学说的引入和接受不是一帆风顺、水到渠成的。参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2008年第二版,第54-55页。
尽管,在宪法学传入中国的一百多年中,不少有识之士一直在为宪法学的中国化而努力,但是,毕竟宪法这个概念是一个舶来品,在我们的法律文化传统中尽管存在现代宪法的某些元素或宪政价值的片段,但总体上还缺乏宪法的限权等基本价值内涵,所谓宪法学的中国化仍然是长期的发展目标。从文本依据上看,新中国的宪法学说主要体现在《共同纲领》以及1954年宪法的制定和颁布过程中所体现的各种学术争论与学说争鸣。
当然,迄今为止宪法学的政治性与学术性关系问题还没有完全得到解决,从今后的发展趋势看,作为研究宪法对象的宪法学应追求自身的学术理念与思想,体现学术的科学性。在中国宪法学说史的梳理中,我们逐步发现,中国的宪法学人已经充分意识到了中国宪法学的学术性,将其放到中国学术史发展的大背景中予以考虑,在这个意义上,中国宪法学说史实际上是中国学术史的一个不可或缺的组成部分,也是中国宪法学区别于外国宪法学的根本之所在。